E’ stata rimessa alla valutazione della Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali.

La SentenzaCorte Costituzionale n.91 2022 stabilisce che :

“Il subappalto, pur condividendo con l’avvalimento taluni caratteri e finalità, a partire dal favor partecipationis, si connota per una disciplina, che garantisce la tutela dei beni culturali, ove siano oggetto del contratto.

C'est ce que l'on déduit de deux aspects de la réglementation de la sous-traitance qui la distinguent de la mise à disposition.

8.2.1.- D'abord, sous-traitant, quand il n'est pas confié à l'auxiliaire e, alors, n'est pas lié à l'établissement de crédit, suppose que l'entreprise a les conditions requises pour participer à l'appel d'offres.

Cela implique que, dans les contrats de travaux, l'entreprise, même s'il ne possède pas toutes les qualifications requises pour les différents processus couverts par le contrat, ont, au moins, la certification SOA relative à la catégorie en vigueur pour le montant total des travaux couverts par le marché. Cette discipline est déduite à la fois de l'art. 12, virgule 2, du décret-loi 28 Mars 2014, n. 47 (Mesures urgentes pour l'urgence du logement, pour le marché de la construction et pour Expo 2015), converti, con modificazioni, nella legge 23 maggio 2014, n. 80, che – come conferma la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 20 luglio 2021, n. 5447 e 15 febbraio 2021, n. 1308, nonché Consiglio di Stato, sezione terza, ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702 – è tuttora in vigore, avendo l’art. 217, virgule 1, lettera nn), cod. contratti pubblici abrogato i soli «commi 3, 5, 8, 9 e 11» del citato art. 12, sia dall’art. 92 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), anch’esso tuttora vigente, come rileva la già richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 1308 del 2021.

Le garanzie offerte, in sede di gara, dal possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente non implicano, d’altro canto, una fungibilità, in sede esecutiva, tra le varie qualifiche richieste.

Solo nel caso delle categorie a qualificazione non obbligatoria l’aggiudicatario può eseguire anche in proprio le relative lavorazioni, sfruttando l’attestazione SOA posseduta nella categoria prevalente (art. 12, virgule 2, lettera a, del d.l. n. 47 del 2014, come convertito).

Viceversa, per le categorie a qualificazione obbligatoria l’ordinamento impone che l’esecutore dei lavori abbia tale specifica qualificazione. Di conseguenza, il concorrente, pur se dotato dei requisiti prescritti ai fini della partecipazione alla gara – grazie all’attestazione SOA posseduta nella categoria prevalente –, non può, tuttavia, eseguire le lavorazioni inerenti alle categorie a qualificazione obbligatoria, sicché si rende necessario il ricorso al subappalto.

Al contrario, en cas de financement, le concurrent seul n'a pas les qualifications pour participer à la course, maman, une fois les ressources et les compétences nécessaires intégrées dans l'entreprise, grâce à la mutualisation, réalise seule les prestations y afférentes, sans préjudice de la disposition visée à l'art. 89, virgule 1, cod. marchés publics et sans préjudice du droit de recourir à la sous-traitance si nécessaire.

8.2.2.- Émerger, À ce point, la deuxième et décisive différence de la sous-traitance par rapport à l'utilisation.

Le type contractuel du sous-contrat - un sous-contrat dérivé du modèle contractuel - présente, telles que les obligations typiques, l'exécution "avec l'organisation des moyens nécessaires et avec une gestion à ses risques et périls" d'un travail ou d'une prestation "vers une contrepartie en espèces" (art. 1655 du code civil).

Fondamentalement, effectuer les travaux par eux-mêmes, réalisé indépendamment du sous-client, il rentre dans les obligations typiques de la sous-traitance, qui, vice versa, l'obligation de fournir uniquement des exigences est totalement indépendante.

Par réflexe, si l'adjudicataire peut participer au marché, mais n'a pas la qualification de spécialiste pour les traitements relatifs au patrimoine culturel (ce qui rend la sous-traitance nécessaire), s'il possède cette qualification de spécialiste, mais décidez, conforme à l'avis d'appel d'offres, recourir à la sous-traitance à titre facultatif, dans tous les cas, le type de contrat en question garantit que l'exécution de la prestation est réalisée en personne et directement par le sous-traitant.

À la fois, la lettre de l'art. 148, virgule 4, cod. marchés publics, selon lequel "[je] sujets exécutant les travaux visés au paragraphe 1 [faisant référence au patrimoine culturel et paysager] ils doivent en tout cas posséder les exigences de qualification établies par le présent chapitre ", s'assure que le sous-traitant exécutant les travaux possède les qualifications spécialisées nécessaires.

Il s'avère que, À ce point, naturel que le sous-traitant est responsable de son exécution envers le sous-traitant et que ce dernier est responsable envers le client. En outre, il faut d'ailleurs noter que l'évolution réglementaire, susvisé et non renvoyable à l'arrêt au principal (voir le point 7), a désormais également prévu la responsabilité conjointe et solidaire du sous-traitant et de l'entrepreneur envers le client. Et si cela n'affecte évidemment pas le présent jugement, c'est en tout cas le signe d'une tendance à renforcer encore les garanties offertes par la sous-traitance.

Revenons maintenant à porter notre regard sur le contexte réglementaire applicable au procédé en question, l'élément, toutefois, décisif est que - sur la base des réglementations de sous-traitance relatives aux biens culturels - seul l'opérateur ayant une qualification spécialisée peut effectuer les travaux relatifs à ces biens, et cela en soi leur assure une protection efficace et adéquate.

s'il se dissout, ainsi, la plainte de déraisonnabilité, dès lors que la sous-traitance ne partage pas la logique de la disposition contestée avec le recours, référençable, précisément, à la nécessité de protéger le patrimoine culturel, ce qui réfute la similitude par rapport au tertium comparationis.

Sans justification imputable à la protection desdits actifs, non seulement l'absence d'interdiction de sous-traitance n'est pas contraire aux articles. 3 e 9 Coût., maman, au contraire, toute disposition d'interdiction de sous-traitance - comme le demande la partie à l'origine de la demande - pourrait entraîner une compression du principe de concurrence (voir, à ce sujet, Cour de Justice, sentenze 27 Novembre 2019, C-402/18, Allemands et 26 Septembre 2019, C-63/18, Vitali), ainsi que l'autonomie privée, pas sans critiques.

9.- En conclusion, dans le sillage de la jurisprudence constante de cette Cour, qui ne voit pas une atteinte au principe d'égalité quand « à la diversité des disciplines correspond des situations inassimilables (parmi beaucoup, phrase non. 85 del 2020)» (phrase non. 71 del 2021), questions de légitimité constitutionnelle, élevé en référence aux arts. 3 e 9 Coût., ne sont pas fondées."

CABINET BARBERIS